La elección de la forma jurídica de la empresa

Desde 1998 hemos venido colaborando con diferentes entidades navarras dedicadas al asesoramiento a emprendedores, en sesiones de formación y en la elaboración de manuales de creación de empresas o manuales para emprendedores. A continuación les extractamos de dicho manual práctico para emprendedores, el capítulo de factores para la elección de la forma jurídica. Por Alberto Picón Cintas.

2.- LA ELECCIÓN DE LA FORMA JURÍDICA

2.1.- Criterios generales.

Lo primero que hemos de determinar es si el futuro empresario será una persona física o si se constituirá como una persona jurídica, y dentro de esta, optar por una u otra de las distintas formas existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Para ello, en este primer paso hemos de resaltar el hecho de que no existe un criterio general para determinar cual es la forma jurídica más apropiada para cada caso concreto, ya que cada proyecto empresarial presenta unas características peculiares que lo hacen diferente de cualquier otro, ya que entre otras cuestiones también influye en la elección la situación personal de cada promotor.

No obstante, ante el puzzle que forman todos los elementos de un proyecto de empresa, conviene tener en cuenta una serie de factores que nos pueden ayudar a la hora de ver cual es la forma jurídica que mejor encaja en nuestro proyecto de empresa. 

  • Tipo de actividad a  ejercer
  • Por la imagen
  • Número y tipología de los promotores
  • Responsabilidad frente a terceros
  • Cuantía del capital a invertir
  • Obligaciones fiscales y contables
  • Rentabilidad prevista
  • Factor humano

Veamos a continuación a que nos referimos con cada uno de estos factores.

  1. Por el tipo de actividad a ejercer.

La actividad que vaya a desarrollar la empresa puede condicionar la elección de la forma jurídica de una doble forma.

Por un lado a requerimiento legal, ya que en algunos casos la normativa aplicable establece que hay que tener una forma concreta, o bien para realizar ciertas funciones, así por ejemplo, si nuestra intención es desarrollar un proyecto que va a cotizar en bolsa deberá ser obligatoriamente una Sociedad Anónima, o bien incluso para la prestación de la actividad habitual de la empresa, como por ejemplo si queremos ejercer una profesión cuya actividad sea obligatoriamente colegiada (arquitectos, ingenieros, abogados) deberemos ser profesionales personas físicas o en caso de tener una sociedad, esta deberá ser una sociedad profesional específica para la prestación de servicios profesionales, no pudiendo ser prestados dichos servicios desde una sociedad mercantil dedicada a la venta de productos o al práctica de consultoría no colegiada.

Por otro lado, sin ser exigida legalmente una forma jurídica concreta, puede haber actividades cuyo desarrollo exija la asunción de determinadas formas jurídicas que puedan cubrir las responsabilidades propias de la actividad, así por ejemplo, si mi proyecto es de transporte de mercancías peligrosas, mis clientes me exigirán que les preste determinadas garantías, si bien en algunos casos esto entronca con el siguiente motivo que veremos a continuación.

b) Por la imagen

Este es un motivo en el que personalmente yo no creo que deba ser tan tenido en cuenta, al menos a la hora de tomar la decisión de la forma jurídica, pero es notorio que la imagen que proyectamos hacia fuera forma parte de la credibilidad empresarial de un proyecto, por lo que puede haber factores que marquen la pauta en el mercado, de forma que si todos mis competidores tienen una forma jurídica determinada, que es la que demanda el mercado, de modo que si yo no la poseo no voy a ser merecedor de la confianza necesaria, deberé adoptar dicha forma jurídica. 

Por todo ello será conveniente analizar con detalle, tanto la normativa jurídica general, como la normativa que regula el sector de mi actividad, así como el ver como opera el resto de empresas de mi sector.

c) Número y tipología de los promotores

El número de personas que intervengan en el lanzamiento de una nueva empresa también puede condicionar la elección, puesto que no será igual un proyecto individual, que uno de diez socios. 

Aparte del numero de socios, también hay que ver la forma jurídica de cada una, ya que ene el caso de que alguno de los socios no sea una persona física, esto también marcará la forma jurídica que puede ser elegida (tal como veremos en el apartado 2.2 de tipos de formas jurídicas).

Por lo general, cuanto mayor sea el número de personas emprendedoras, lo aconsejable será constituir una sociedad, pudiendo ser esta civil o mercantil, en la que se tengan en cuenta no sólo las cuestiones operativas de la actividad, sino también aquellas que tienen que ver con al estrategia de entrada y salida de los socios y sus inversiones, siendo muy amplio el abanico de opciones en función de los intereses de cada socio.

d) Por la Responsabilidad de las personas emprendedoras.

La responsabilidad legal es uno de los aspectos más importantes que debemos tener en cuenta a la hora de determinar la forma jurídica de la empresa. En función de las responsabilidades y los riesgos que estemos dispuestos a asumir en el desarrollo del proyecto empresarial, se optará por una u otra forma jurídica.

Por ejemplo, por lo general en las sociedades mercantiles la responsabilidad está limitada  al capital social aportado, y cuando se trata de un empresario individual o una sociedad civil, la responsabilidad puede ser ilimitada, afectando tanto al patrimonio social como al particular.

e) Por la inversión del proyecto.

La inversión del proyecto puede afectar de una doble forma:

Por un lado de una forma económica, ya que por lo general cuando el proyecto implica exigencias económicas elevadas, suele optarse por la constitución de una forma societaria que proteja mejor a los socios de los riesgos de dicha inversión.

Por otro lado, de una forma técnica, ya que la constitución de las sociedades mercantiles exige  unos capitales sociales mínimos; así una Sociedad Limitada exige el desembolso de un capital social mínimo de 3.000,00 euros, y para la Sociedad Anónima se exige un capital social mínimo de 60.000,00 euros, suscrito en su totalidad y desembolsado, como mínimo en un 25 % del valor nominal de cada una de sus acciones.

f) Aspectos fiscales y contables.

Cuando hablamos de fiscalidad pensamos en la tributación, aspecto que comentaremos en el siguiente apartado, pero con anterioridad tenemos que tener en cuenta las obligaciones contables que cada régimen jurídico fiscal conlleva.

Con carácter general podemos decir que las obligaciones serán más exigentes cuanto mas formalista sea la sociedad que creemos, y que cuantas más obligaciones formales tengamos mayor será el coste en tiempo o dinero de la llevanza de dichas obligaciones, pero por otra parte hay que señalar que la normativa mercantil y fiscal también puede ser aplicable a un empresario individual, por lo que con independencia de que la presión contable fiscal sea mayor o menor, quizás haya que tener en cuenta otros factores de los diferentes regímenes jurídicos fiscales para optar por una forma jurídica o por otra.

g) Por la Rentabilidad prevista

Los resultados previstos en el ejercicio de la actividad empresarial y la contribución fiscal que por los mismos se haya de efectuar es otro aspecto importante que se debe tener en cuenta a la hora de determinar la forma jurídica.

Para ello, debemos estudiar detalladamente los regímenes fiscales que la empresa tendrá que soportar, teniendo en cuenta que las sociedades tributan a través del Impuesto de sociedades, cuyo tipo impositivo es único, y que los empresarios individuales lo hacen a través del I.R.P.F., en el que tipo impositivo va elevándose según van incrementándose los beneficios.

Por ello tenemos que tener en cuenta que rentabilidad prevista hay en el proyecto y que fiscalidad va a resultar para sumarlo al resto de los factores.

H) EL FACTOR HUMANO.

Como vemos en función de cada uno de los apartados que hemos señalado, en la balanza de cada forma jurídica posible para nuestro proyecto se habrán ido poniendo elementos positivos y negativos, pero al final de la comparación de cada balanza llegaremos a una conclusión bastante sencilla, que es que no hay varitas mágicas para decidir que una y solo una forma jurídica es posible.

No debemos olvidarnos, que la empresa no es un elemento frío y abstracto, sino que es la unión de diferentes personas y diferentes ilusiones en un proyecto común, lo que hará que no siempre se llegue a la misma conclusión a la hora de elegir la forma jurídica, puesto que cada persona verá la empresa de una forma distinta, y los factores que para un socio puedan ser fundamentales, para otro pueden ser muy distintos.

Alberto Picón Cintas

Abogado colegiado micap nº 1.496

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